As relações familiares horizontal e vertical são independentes. Uma não interfere, ou melhor, não pode interferir na outra. Se deixa de existir entre o pai e a mãe a relação de conjugalidade (horizontal), isso em nada afeta o vínculo de ascendência e descendência que os liga aos filhos (vertical).
O fim da sociedade ou do vínculo conjugal, com a separação e o divórcio, portanto, não implica nenhuma alteração nos deveres e direitos que os pais têm em relação aos filhos. A lei o afirma de modo explícito relativamente ao divórcio (Código Civil, art. 1.579), mas também em outros casos de dissolução da sociedade conjugal — assim a viuvez e a invalidação do casamento — a regra é igual.
Tampouco o novo casamento do pai ou da mãe pode interferir nos deveres e direitos que têm em relação à filiação. Ademais, quem casa com alguém que tem filho deve recebê-lo e tratá-lo como se fosse seu. E quem tem filhos de casamento anterior, ao contrair novas núpcias, pode exigir do consorte que devote a eles a mesma atenção e cuidados esperados de um pai ou de uma mãe.
A maior preocupação do casal, do juiz e da própria sociedade, quando o vínculo conjugal se desfaz, volta-se para os filhos menores. Eles são os emocionalmente mais vulneráveis aos percalços do processo de divórcio. Fantasiam muitas vezes que têm a inteira culpa pelo desfazimento do vínculo matrimonial dos pais. Por instinto natural, por outro lado, têm a percepção de que dependem do amparo paterno e materno para o seu desenvolvimento e temem acerca de seu próprio bem-estar. Ficam inseguros com o divórcio e, mais que nunca, precisam de atenção e consideração. Para bem cumprir suas obrigações de pais, os que se divorciam devem ser sensíveis ao extremo com as nuanças da situação a que a dissolução da sociedade conjugal leva os seus filhos menores. Mesmo se são já adolescentes, a sensibilidade dos pais não pode ser menor. O divórcio costuma ser estressante para toda a família.
Em nosso ordenamento jurídico, a preocupação com a pessoa dos filhos menores (extensiva aos maiores incapazes — Código Civil, art. 1.590) diz respeito fundamentalmente com a guarda. Trata-se de um direito titulado pelos pais associado a um complexo de deveres, um poder-dever. O titular da guarda fica com o filho sob seus cuidados diretos, convive com ele, acompanha-lhe o crescimento, ajuda nos desafios do cotidiano — isso tudo não se consegue definir exatamente se é encargo ou gratificação.
A guarda, uma das manifestações do poder familiar (Código Civil, art. 1.634, II, in fine), pode ser unilateral ou compartilhada (art. 1.583).
Na guarda unilateral (antigamente, denominada “partilhada”), o filho fica com um dos pais, enquanto ao outro se concede o direito de visitas (Código Civil, art. 1.589) e o dever de supervisionar os interesses do filho (art. 1.583, § 3º). Nessa espécie, o filho mora com o ascendente titular da guarda, que tem o dever de administrar-lhe a vida cotidiana, levando-o à escola, ao médico e às atividades sociais, providenciando alimentação e vestuário. Ao outro cabe conviver com o filho em períodos, de duração variada (algumas horas ou dias), previamente estabelecidos de comum acordo com o titular da guarda. Nessas oportunidades, chamadas legalmente de visitas, o ascendente que não tem a guarda pega o filho em casa, leva-o a passeios ou eventos familiares, tem-no em sua convivência, e o devolve no horário aprazado. Durante a visita, o pai ou a mãe que não titula a guarda responde pela saúde, física e mental, e bem-estar do menor.
Nota-se que o direito de visita tem sido reconhecido também a outros parentes, assim os avós e tios; e até mesmo a quem, a despeito da inexistência de qualquer vínculo familiar com os pais ou filhos, nutre com esses uma intensa relação de afeto, como os padrinhos e madrinhas. No divórcio em que a guarda é unilateral, cabe também definir, portanto, os momentos em que os demais titulares do direito de visita poderão conviver com os filhos menores dos divorciandos. A hipótese usual é a de disciplina do direito de visita dos avós paternos, quando a guarda fica com a mãe; ou dos maternos, se ela fica com o pai.
A atribuição da guarda a um dos genitores, em nada altera a extensão do poder familiar no que diz respeito aos demais direitos e deveres. Mesmo o pai ou a mãe que não titula a guarda continua a participar do poder familiar. Se o filho não vai bem na escola, a responsabilidade por encaminhar uma solução não cabe exclusivamente ao titular da guarda, mas a ambos os pais. Se o menor precisa de aconselhamento, cuidados médicos, diversão ou atenção e carinho, não se pode omitir o pai ou a mãe que não titula a guarda, sob pretexto de dela estar excluído.
Na guarda compartilhada (ou conjunta), os dois pais continuam a titularizá-la, mesmo após o desfazimento da sociedade conjugal. Nessa alternativa, o filho tem duas residências, uma com o pai, outra com a mãe. Nenhum deles tem, propriamente, direito de visitas, mas, para o bem-estar do menor, é indispensável que seja combinado, de antemão, os momentos de convivência com cada um dos ascendentes. Quanto maior a criança ou adolescente, mais apropriada se mostra essa espécie de guarda. Sua eficiência, contudo, depende de elevado grau de cooperação entre os pais divorciados, de sua maturidade em colocar os interesses do filho acima dos deles.
A espécie de guarda a ser adotada, se unilateral ou compartilhada, deve ser objeto de acordo entre os pais. Não alcançado acordo, o juiz deve determinar o compartilhamento da guarda, a menos que essa alternativa não se mostre possível em vista do exageradamente baixo grau de cooperação entre os pais.
Deve ser adotada, sempre que possível, a guarda compartilhada se os cônjuges não chegarem a acordo sobre o tema.
Além da guarda unilateral e da compartilhada previstas em lei, deve-se fazer menção também à guarda alternada, que corresponde à atribuição periódica da guarda a cada pai. Neste semestre ou ano, por exemplo, o filho fica com a mãe, e o pai tem o direito de visita; no próximo, inverte-se, e ele fica com o pai, e a mãe o visita nos horários e dias previamente definidos. Esta espécie de guarda nem sempre se tem revelado uma alternativa adequada para o menor, cuja vida fica cercada de instabilidade. Não convém seja adotada, a não ser em casos excepcionais, em que, por exemplo, os pais residem em cidades distantes ou mesmo em diferentes países.
No divórcio consensual, a guarda dos filhos menores é uma das cláusulas do acordo a que chegam os cônjuges. Neste caso, como visto, o divórcio é necessariamente judicial. O juiz deve verificar se a composição feita pelo casal corresponde à melhor para a criança ou adolescente. Se considerar que ela não é recomendável naquele caso em particular ou teria resultado de pressão indevida de um dos cônjuges sobre o ouro, não deve homologar o acordo. Estando, contudo, suficientemente preservados os direitos dos filhos e cônjuges, prevalecerá a vontade convergente desses últimos, expressa no acordo de divórcio.
Se litigam os cônjuges sobre a guarda, e não se mostra viável o compartilhamento, o juiz deve atribuí-la àquele que revelar ter melhores condições para o seu exercício (Código Civil, art. 1.583, § 2º). Se perceber, por exemplo, que o pai é muito mais maduro que a mãe, que ele revela estar mais preocupado com os filhos do que ela, o juiz deve dar-lhe a guarda em disputa; notando, ao revés, ter sido a mãe o mais presente dos cônjuges na vida dos filhos até então, que os conhece muito mais do que o pai, convém atribuir a guarda a ela. Não havendo, porém, nenhuma diferença acentuada entre os pais, e mostrando-se ambos igualmente aptos a exercer a guarda, deve o juiz, como visto, concedê-la aos dois conjuntamente. Em qualquer caso, o juiz pode ouvir o menor, para conhecer sua vontade, antes de decidir sobre a questão da guarda.
A concepção, que por muito tempo vagou pelos feitos de separação e divórcio, de que a mãe estaria naturalmente inclinada a exercer melhor a guarda dos filhos do que o pai, nem sempre é verdadeira. O melhor, evidentemente, é que o menor tenha os cuidados tanto do pai como da mãe, estejam casados ou não. A necessidade psicológica de ter pai e mãe, o filho atenderá como a espécie tem atendido desde tempos imemoriais, substituindo o ausente por alguém próximo que lhe faça as vezes (marido da mãe ou esposa do pai, avô ou avó, tio ou tia, irmã ou irmão mais velho etc.). Das necessidades morais, materiais, físicas, educacionais e sociais, contudo, o pai ou a mãe pode sozinho dar conta.
O cônjuge que ficar com a guarda, unilateral ou compartilhadamente, pode perdê-la, a qualquer momento, se comprovado que a convivência é perniciosa à formação do menor. Por essa mesma razão, o juiz pode transformar a guarda conjunta em individual, deferindo-a, por óbvio, ao outro cônjuge. Não é motivo para a perda da guarda o novo casamento do pai ou da mãe que a titula (Código Civil, art. 1.588).
Em casos excepcionalíssimos, constatando o juiz que nem pai nem mãe estão em condições de titular a guarda, poderá deferi-la a família substituta (CC, art. 1.584, § 5º; ECA, arts. 28 a 32)
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